Kontraktsutformning, rollfördelning och hållbart byggande

I byggsektorn finns standardkontrakt som reglerar tekniska konsulters ansvar i relation till byggherren (se Anund Vogel m fl 2019 för detaljer). En central fråga är om dessa skapar rätt incitament när det är en snabb teknisk utveckling, som inom hållbart byggande. Vi redovisar här resultatet av ett projekt där vi tillsammans med företag i branschen har tagit fram ett förslag till en ny kontraktsstruktur som vi sedan ”testat” genom intervjuer av och en mindre enkät till konsulter och beställare.

I dag står byggnader för en tredjedel av de totala koldioxidutsläppen (International Energy Agency 2019). Dessa utsläpp kan minskas på olika sätt, t ex med resursbesparande teknologier, miljövänligare material, bättre styrsystem för värme och ventilation eller genom att stimulera beteendeförändringar. En central fråga är varför inte mer görs och det finns många tänkbara förklaringar. Här fokuserar vi på en sådan, nämligen kontraktsutformning vid anlitande av tekniska konsulter.

Typisk rollfördelning i dag – och dess problem

Förenklat finns tre huvudaktörer när ett hus ska byggas: Beställare, tekniska konsulter och byggentreprenörer. Två vanliga sätt att organisera arbetet är följande.

Vid en utförandeentreprenad tar beställaren med hjälp av tekniska konsulter fram en detaljerad ritning. Därefter anlitas en entreprenör som bygger enligt beställarens ritningar.

Vid en totalentreprenad eller funktionsupphandling anger beställaren i mer övergripande termer vad denne vill ha byggt och vilka krav som ska uppfyllas. Byggentreprenören tar sedan tillsammans med tekniska konsulter fram detaljerade ritningar utifrån den tekniska lösning som denne anser bäst. Ett skäl för att välja denna variant är att entreprenören har bättre teknisk kunskap och kan hitta en bättre lösning än om beställaren själv skulle ta fram den detaljerade ritningen.

Vi utgår från en situation där takten i introduktion av mer hållbar teknologi behöver ökas samtidigt som det hela tiden kommer ny teknik och nya rön om hur sådan teknik fungerar. Det innebär att det uppstår särskilda risker. Det går inte att vänta tills den nya tekniken kan anses vara beprövad. Två frågor är därmed hur detta påverkar rollfördelningen och hur risker ska fördelas.

Ett grundläggande problem med de klassiska modeller som används i dag är att krav och tekniska lösningar behöver bestämmas innan bygget påbörjas. Men när det kontinuerligt kommer ny teknik och ny kunskap är det rationellt att vänta till senare skeden i processen att bestämma exakt vilken teknik som ska användas.

En viktig omständighet är att beställaren ofta inte bygger kontinuerligt. Ett fastighetsbolag som ska bygga nytt saknar ofta kunskap om vilken ny teknik som finns och hur den fungerar. De kan därför föredra en beprövad lösning i stället för en som använder nyare, mer obeprövad och därmed mer riskfylld teknik, särskilt om det är bolaget som sedan ska förvalta byggnaden själv.

Frågan är därför hur man kan utforma kontrakt som ger den tekniska konsulten en större roll när beställaren inte själv kan bedöma hur bra de tekniska lösningar är som konsulten föreslår.

Standardkontrakt för tekniska konsulter

I det som kallas ”ABK 09 Allmänna bestämmelser för konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet” regleras konsultens ansvar i relation till byggherren (se Anund Vogel m fl (2019) för en mer detaljerad analys). Den centrala frågan är om ABK09 skapar rätt incitament för konsulten när ett viktigt mål är att få mer hållbara byggnader.

En första observation är att standardkontraktet endast omfattar själva byggskedet. Kort efter att byggandet är färdigt görs en slutbesiktning och om projektet godkänns så är kontraktsrelationen avslutad. I ett hållbarhetsperspektiv är det emellertid viktigt hur byggnaden kommer att fungera under det följande långa förvaltningsskedet. En allmän erfarenhet är att s k gröna byggnader inte automatiskt når de tekniska systemens fulla prestanda, t ex den låga energiförbrukning som teoretiska beräkningar angivit. Detta prestandagap diskuteras t ex i Gana m fl (2018). En byggnad är ett komplext tekniskt system med många samverkande delsystem och det kan krävas injusteringar under flera år innan byggnaden fungerar optimalt. Men hur byggnaden fungerar under förvaltningsskedet påverkar dock inte det ekonomiska utfallet för konsulten med dagens kontrakt.

En central formulering i ABK09 är ”Konsulten skall genomföra uppdraget fackmässigt och med omsorg samt även i övrigt iaktta god yrkessed.” Formuleringen gör det säkrast för konsulten att föreslå beprövade tekniska lösningar. Om en ambitiös konsult föreslår en ny och bättre teknik i ett hållbarhetsperspektiv – en teknik som också kan sänka förvaltningskostnader – och om det sedan visar sig att tekniken inte fungerar tillfredställande finns risk att byggherren stämmer konsulten med hänvisning till att denne inte agerat med fackmässighet och god yrkessed.

Det finns dock en möjlighet för konsulten att undvika ansvar om beställaren godkänner den aktuella tekniken i förväg. Men beställaren har i regel begränsad teknisk kompetens och kommer därför att ha svårt att bedöma riskerna. Om denne godkänner tekniken och det sedan visar sig att den inte fungerar bra får beställaren ta hela konsekvensen. Det är heller inte helt riskfritt för konsulten eftersom konsulten riskerar stämning om beställaren anser sig ha fått vilseledande information från konsulten. Med en ny teknik och ett begränsat antal tester kan det vara svårt att avgöra om konsulten verkligen gett adekvat information.

Ett ytterligare problem är följande: Om komplikationer med den nya tekniken gör att det blir förseningar så kan den tekniska konsulten riskera skadeståndskrav för att ha försenat bygget. I ett bygge ska ju olika tekniska system samverka och det kan vara svårt att säkert bedöma hur detta ska göras om det används en ny teknik. Därmed finns ökad risk för förseningar och skadeståndskrav.

Skiss till en ny kontraktsstruktur

I ett projekt tillsammans med ett antal företag i branschen har vi steg för steg tagit fram ett förslag till en ny kontraktsstruktur som skulle kunna leda till ett mer hållbart byggande (se Anund Vogel m fl 2024).

Förenklat finns det två sätt att skapa sådana incitament: Det ena är att göra detaljerade kontrakt med ekonomiska konsekvenser direkt kopplade till utfallet. Det andra är att förlita sig på en ryktesmekanism där den som sköter sig väl i dag premieras genom mer uppdrag i framtiden. Den kontraktsstruktur som skissas nedan bygger på en kombination av dessa två komponenter och det går att variera blandningen av dem från fall till fall.

Det som gör att en ryktesmekanism kan spela en viktig roll är att både fastighetsägare (beställare) och konsultföretag kan ha intresse av att bygga upp ett rykte om att ta hållbarhetsfrågor på allvar respektive att vara duktig på att skapa hållbara byggnader. Bortser vi från ambitioner att ta ett samhällsansvar – som självklart kan spela en viktig roll – kan fastighetsägaren bedöma att det är mer lönsamt att agera hållbart. Det kan öka driftnettot genom högre hyror och lägre driftskostnader och det kan också öppna nya finansieringsmöjligheter, t ex genom s k gröna obligationer. För den tekniske konsulten kan uppvisad skicklighet i att konstruera (lönsamma) hållbara byggnader leda till mer uppdrag i framtiden.

Den största nyheten i det av oss föreslagna kontraktet är att den tekniske konsulten blir partner under både bygg- och förvaltningsskedet fram till dess att husets tekniska system är intrimmande och prestanda verifierade. Detta innebär att beställaren förbundit sig att bara göra sådant som beställaren och den tekniska konsulten är överens om.

Konsulten får också ansvar för samordning av de tekniska systemen och kontakter med olika företag som levererar de tekniska systemen och som t ex kan ha särskilda garanti- och skötselavtal. Konsulten ska också informera och utbilda den personal som ska sköta anläggningen, något som är avgörande för att byggnaden ska ge bästa möjliga prestanda.

Ersättningen till konsulten utgår i första hand som en timersättning för ett steg för steg överenskommet antal timmar. Det kan också finnas en bonus till konsulten – en bonus som kan betalas ut i olika skeden när olika moment är klara. Ett välkänt problem med bonussystem är att om bonus utgår utifrån något mått på prestation/resultat så kommer personen/företaget att fokusera på just den faktorn och försumma annat (Holmström och Milgrom 1991). I regel är det ju flera saker som är viktiga och risken är därmed stor för suboptimeringar med precisa bonusregler. Palm (2007) studerade kontrakt mellan privata fastighetsföretag och fristående förvaltningsbolag som skötte deras fastigheter. I ett av kontrakten angavs att bonus kunde utgå om fastighetsföretaget var nöjt med förvaltningsbolagets arbete. Inga närmare preciseringar fanns, så formellt kunde fastighetsföretaget besluta att aldrig betala en bonus. Om vi emellertid antar att hur bra förvaltningsföretaget skött sig är observerbart för de berörda företagen (och flera andra i branschen) även om det inte är verifierbart i en domstol, så kan en sådan klausul skapa incitament utan att riskera suboptimering. Ett företag som inte betalar en bonus fast förvaltaren gjort ett bra jobb riskerar att få dåligt rykte och sämre villkor i framtida kontrakt.

En andra central komponent som föreslås är en klausul som säger att beställaren när som helst kan avsluta uppdraget till konsulten. Ett uppenbart problem med att ge konsulten makt över byggande och förvaltning är att denne inte har något långsiktigt ekonomiskt ansvar. Samtidigt har det antagits att båda har höga hållbarhetsambitioner vilket dämpar denna konflikt men en beställare med riskaversion kommer rimligen vilja ha ett sätt att hindra konsulten att kräva dyra lösningar som inte ger en rimlig ekonomisk avkastning. Att bryta kontraktet kan dock antas försämra båda parters rykte. Fastighetsföretagets ambition om att välja hållbara lösningar försämras och konsulten kan få rykte om sig att inte föreslå ”realistiska” lösningar. Det blir då en press på parterna att komma överens och att hitta lösningar som både är bra ur hållbarhetssynpunkt och i ett ekonomiskt perspektiv.

I detta fall kan dessutom antagandet att båda parter vill ha en hållbar profil bidra till att man hittar smarta lösningar. Tillit och känslan av gemensamma syften och/eller mål har visats underlätta samarbete och leda till bättre projektresultat (Palanski m fl 2011). Här kan även nämnas att i senare kontraktsteoretiska arbeten har etiska aspekter som rättvisa, tillit och gemensamma mål fått större utrymme (se t ex Halonen-Akatwijuka och Hart 2020). I vårt exempel kan sådana aspekter underlätta för parterna att komma överens om lösningar med höga hållbarhetsambitioner.

Test av det föreslagna kontraktet

En tidigare variant av det här skisserade kontraktet ”testades” på konsulter och beställare genom ett antal workshopar och en intervjustudie för att se vilka problem som olika berörda grupper såg med det föreslagna kontraktet. Vid sidan av sex företag i referensgruppen för forskningsprojektet gavs synpunkter genom workshops och intervjuer från 19 ytterligare företag omfattande såväl beställare, entreprenörer, tekniska konsulter som juridisk expertis. Två av workshoparna ägde rum våren 2022 och den tredje våren 2023. De två första genomfördes med en grupp beställarorganisationer och en grupp företagsjurister. Den tredje genomfördes med fokus på byggsektorn och digitalisering, och intervjuerna, totalt 14 stycken, genomfördes våren 2023 och inkluderade aktörer vilka deltagit på den sista workshopen.

Ett problem som flera svarande pekade på rör mätbarhet när det gäller husets funktion. Oförutsedda omständigheter kan göra att huset inte fungerar så bra som tänkt – även om alla gjort sitt bästa. Att koppla bonusar till utfall blir därmed svårt. Detta talar enligt vår mening för att antingen tona ner bonusarnas roll eller för att – som i exemplet ovan – inte knyta bonusen till ett explicit mätbart kriterium.

En annan aspekt som lyftes fram var byggentreprenörens roll och hur kontraktet med entreprenören ska utformas. Det kan vara så att entreprenören har bättre kunskaper i vissa avseenden och då behöver konsulten ha nära kontakter med entreprenören. Det kan därmed inte bli en renodlad utförandeentreprenad. För detta talar också att det är viktigt att kunna ändra utformning i relativt sena skeden när det kommer ny kunskap. Därmed behöver även kontrakten mellan beställare utvecklas och ge utrymme för justeringar i senare skeden. Även på denna punkt är långsiktiga relationer och ryktesmekanismer viktiga för att skapa incitament för samarbete.

Det fanns också invändningar om att den här typen av kontrakt gör processen mer komplex och därmed tillför en extra osäkerhet vid sidan av den tekniska osäkerheten. Vår bedömning utifrån vad företagen som deltog i studien sagt och svaren i den empiriska testen är dock att det finns privata företag som är intresserade av att testa modeller som den som skissats ovan. Som alltid krävs det någon early adopter. Man kan naturligtvis tänka sig att offentliga aktörer går före, men för offentliga aktörer kan en snäv tolkning av LOU vara ett  problem: Om beställaren t ex under arbetets gång ändrar sig rörande teknisk utformning på grund av ny teknik/information kan de företag som inte fick uppdraget klaga. De kan mena att det då ska göras en ny upphandling eftersom det förlorande företaget kan hävda att de hade kunnat lägga ett lägre bud om de vetat att en alternativ teknik fick användas. Samtidigt finns upphandlingsformer som är mer flexibla, t ex s k innovationsupphandling (Sandblad och Lind 2019). För innovationer krävs också aktörer som vågar testa lagstiftningens gränser.

Avslutning

Denna artikel har fokuserat på kontrakten med de tekniska konsulterna och hur utformningen  kan påverka vilka tekniska lösningar som konsulten föreslår. Centrala komponenter i det föreslagna kontraktet är att den tekniske konsulten med kompetens inom hållbarhetsområdet får både makt och ansvar under byggskedet och ett inledande förvaltningsskede. För att skydda sina ekonomiska intressen kan byggherren när som helt säga upp kontraktet. Ryktesmekanismer och en gemensam övergripande inriktning mot hållbarhet bör leda till både hållbarare och lönsamma byggnader.

En enligt vår mening är kontraktsutformning ett försummat område i denna diskussion. När effektivitet och innovationstakt diskuteras i byggsektorn fokuserar man ofta på bristande konkurrens och företagens konservatism.