Ekonomers syn på äganderätt, från Adam Smith till nutid

Under slutet av 1900-talet växte det fram nya fåror inom nationalekonomin som betonade institutioners betydelse för ekonomisk effektivitet och tillväxt. Rättsekonomi och ny institutionell ekonomi blev nya ämnesområden som belönades med nobelpris Äganderätt gick från att vara ett juridiskt ämne till att också bli ett begrepp inom nationalekonomin. Utifrån det perspektivet är frågan om skiljelinjer mellan juristers och nationalekonomers syn på begreppet intressant. I följande text kommer ekonomers syn att analyseras utifrån det juridiska sättet att se på äganderätt som en rättighet in rem och in personam. In rem implicerar att en äganderätt avser en sak och gäller mot alla personer medan in personam avser rättigheter mellan specifika personer. In rem-perspektivet var förhärskande på Adam Smiths tid vilket gör det intressant att inledningsvis se hur juridik och nationalekonomi samverkade för honom. Ett in personam-perspektiv är av senare datum.

Adam Smith betraktas som nationalekonomins fader. Hans bok Wealth of Nations från 1776 innebar ett paradigmskifte i synen på hur nationerna kan bli rika. Vad som kanske är mindre känt, är att Adam Smith undervisade i juridik och i hans föreläsningar Lectures on Jurisprudence har äganderätt en central plats. Hans syn på äganderätter överensstämmer med den samtida berömde engelske juristen William Blackstone (Commentaries on Laws of England Book 2). Ett in rem-perspektiv på äganderätter förenar dem. De följer en tradition där äganderätter associeras med in rem och kontrakt med in personam.

I början av 1900-talet började denna distinktion att mjukas upp i samband med ett par klassiska artiklar av juristen Hohfeld (1913, 1917). Att se äganderätter som ett knippe av rättigheter som reglerar krav och plikter mellan specifika personer kom att bli dominerande. På senare tid har det kommit en motreaktion till synen på äganderätter som ett knippe rättigheter med fokus på relationer. Början till en renässans för den gamla synen där äganderätter främst avser saker kan spåras. Motreaktionen resulterade inte bara i debatter mellan jurister utan också i en kritik mot hur äganderätter behandlas av ledande ekonomer inom rättsekonomi och den nya institutionella ekonomi som vuxit fram sedan 1990-talet.

I den här artikeln behandlas hur synen på äganderätter förändrats från Adam Smiths tid till våra dagar.

1. Adam Smith och samtida syn på äganderätter

Adam Smith (1723–90), betecknad som nationalekonomins fader, beskriver i sin bok Nationernas Välstånd (Wealth of Nations 1776) hur specialisering är effektivitetsfrämjande och hur priset som en osynlig hand effektivt allokerar resurser. Som exempel för att visa hur specialisering ökar produktivitet används knappnålstillverkning. Adam Smith hade genom egna iakttagelser sett hur produktiviteten i tillverkningen av knappnålar makalöst kunde ökas genom att låta anställda specialisera sig på de olika led som ingick i tillverkningen. Medan det första kapitlet beskriver fördelar med specialisering ägnas det andra kapitlet åt hur handel möjliggör specialisering. Genom handel blir det möjligt för en person att specialisera sig och få tillgång till alla de andra varor och tjänster som behövs. Den opersonliga karaktären i sådana transaktioner betonas. Adam Smith skriver att det inte är från slaktarens, bryggarens och bagarens välvilja som vi får vår middag utan från hans egenintresse (”It is not from the benevolence of the butcher, the brewer and the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own interest”, s 14). Som en konsekvens styrs resurser liksom av en osynlig hand till högst värderande användning (ekonomisk effektivitet).

Adam Smiths skildring av handel karakteriserad av egenintresse avser opersonlig handel där det endast är en varas egenskaper och pris som avgör om en transaktion sker. Ordet opersonlig handel finns inte med i boken Wealth of Nations men det är vad som avses. Det framgår bl a i en uppmärksammad artikel av nobelpristagare Vernon Smith (1998) där han gör en jämförelse mellan Adam Smiths två böcker The Theory of Moral Sentiments (1759) och Wealth of Nations (1776). Han låter den förstnämnda boken stå för personlig handel och den andra för opersonlig handel i bemärkelsen att det är varan och dess pris som är i centrum och inte köparens och säljarens identitet. Ekonomiska experiment görs för att utröna skillnader mellan de både alternativen. Ett resultat är att i opersonliga marknader regerar egenintresset som välfärdsdrivande. I en slutkommentar betonas betydelsen av äganderätt vid opersonlig handel.

En noggrann läsning av Wealth of Nations ger vid handen att det i boken inte ägnas något utrymme åt äganderätt och dess utformning som grund för skildringen av egenintresse och ekonomisk effektivitet. Det är i stället i hans samlade föreläsningar från 1762–63 (Lectures on Jurisprudence) som uppmärksamhet ägnas åt betydelsen av äganderätter för ekonomisk effektivitet. Föreläsningarna ger den institutionella ramen.

I den första föreläsningen sägs det explicit att det främsta syftet av ett styrelsesystem i ett land är att förhindra samhällsmedborgarna från att inkräkta på varandras egendom och tillskansa sig vad som inte är deras egen.”The first and chief design of every system of government is to maintain justice; to prevent members of a society from encroaching on one another’s property, or seizing what is not their own. The design here is to give each one the secure and peaceable possession of his own property” (s 50). Adam Smith betonar att äganderätter är exklusiva (s 53). Han gör där också en skillnad mellan real rights och personal rights. Real rights motsvarar rättigheter in rem (dvs gäller mot alla) medan personal rights svarar mot rättigheter in pesonam och avser kontrakt. Som exempel tas en person som köpt en häst som inte levererats. I få fall har köparen en personlig kontraktsenlig rätt till hästen visavi säljaren. När den väl levererats och kontraktet fullföljts blir det en rättighet in rem. På samma sida görs också en uppdelning i fyra reala rättigheter som Dominium, Servitus, Piguns och Haereditas. Dominium står för att innehavaren har exklusiv rättighet till användning av egendom på det sätt som önskas. De andra tre avser möjligheten att ge upp delar av sina fulla rätt som exempelvis att låta annan person färdas över ägd mark, använda egendom som säkerhet för lån och låta egendom gå i arv. Han gör också en uppdelning i olika stadier av samhällsutveckling och hur de skiljer sig med avseende på rättigheter. Uppdelning görs mellan hunting, pasturage, agriculture och commerce. I det första stadiet kan brott begås ostraffat. Reala rättigheter (in rem rights) blir mer och mer betydelsefulla när samhället utvecklas från jägarsamhälle till jordbruk och slutligen till ett kommersiellt samhälle (Smith 1762–63, s 58; Merrill och Smith 2001).

William Blackstone (1723–80) var samtida med Adam Smith. Han skrev ett mastodontverk 1765–69 omfattande fyra böcker om engelsk lagstiftning med titeln Commentaries on the Laws of England. Det är främst i bok nummer 2 som äganderätter behandlas. William Blackstone är berömd för att ha definierat äganderätter som det enda område inom vilket en person despotiskt och universellt kan göra anspråk på och utöva kontroll över materiella saker (”that sole and despotic dominium which one man claims and exercises over the external things of the world, in total exclusion of the right of any other individual in the universe”) (Rose 1998; Merrill och Smith 2001, s 361; Krier 2015, s 591). Den starka betoningen av äganderätter som universella och som rättighet till sak/egendom är enligt Blackstone viktig då de kan ses som en säkerhet för att en individ ska kunna tillgodogöra sig avkastningen på investeringar. Utan en rättighet in rem ökar risken att någon annan stjäl avkastningen. I likhet med Adam Smith påpekar Blackstone att utan rättighet in rem försvagas incitamenten till välfärdsskapande investeringar.

Syftet med denna inledning med Adam Smith och Blackstone är att visa att mycket av deras syn på äganderätter är relevant än i dag och borde ha en mer central ställning i både rättsekonomi och den närbesläktade nya institutionella ekonomi som utvecklats sedan 1960-talet. Grundstenen i Adam Smiths analys kan härledas till utformningen av äganderätten. Det är genom rätt utformad äganderätt som opersonlig handel blir möjlig. Det är också först genom äganderättens utformning som Adam Smiths sista utvecklingssteg, det kommersiella samhället, kan uppnås.

Den syn på en äganderätt in rem (gällande mot alla) som Adam Smith och Blackstone förfäktar har en lång historia. Det är en syn på äganderätt som går tillbaka ända till romersk lagstiftning. Tre flitigt använda uttryck i romersk rätt är usus, fructus och abusus, som i tur och ordning hänvisar till exklusiv rätt till användning, exklusiv rätt till avkastning och exklusiv rätt till att avyttra en sak (Tsujimura och Tsujimura 2021).

2. Förändrad syn på äganderätter under 1900-talet

Under 1900-talet förändrades synen på äganderätt, främst genom en artikel av Hohfeld (1913) som såg äganderätt som en rättslig relation mellan personer i stället för rätt till sak. Han delade upp de rättsliga relationerna i korrelat och motsatser. Korrelat eller motsvarighet mellan två personer var begrepp som att en persons kravrätt, frihet, kompetens och immunitet motsvarades i tur och ordning av en annan persons plikt, icke kravrätt, underkastelse och oförmåga (se Hohfeld 1913; Bengtsson 2005; Ståhl 2018). Hohfeld (1917) skrev sedan att hans rättsliga relationer i artikeln från 1913 var av in personam-karaktär precis som kontrakt enligt rättsfilosofer som Adam Smith och Blackstone. Men Hohfeld (1917) ville också utvidga sin syn på rättsliga relationer till ett in rem-perspektiv. Enligt honom svarar in rem mot att det finns äganderättsförhållanden mellan många personer. Rätt till sak betonas inte.

Hohfelds arbete blev inspiration till nya rättsfilosofiska skolor som rättspositivism och rättsrealism som ser äganderätt som ett knippe rättigheter med kvistar som svarar mot olika slag av rättigheter mellan olika personer (Penner 1997; Merrill och Smith 2001).

3. Syn på äganderätter inom den nya institutionella ekonomin

En nyligen utgiven översikt över vad som kännetecknar den nya institutionella ekonomin (NIE) är Menard och Shirley (2022) som förträffligt presenterats i en recension av Benny Carlson (2022) i Ekonomisk Debatt. Boken är tänkt att täcka in vad som ryms inom området NIE och kunna användas inom undervisning ända upp till avancerad nivå. Menard och Shirley börjar sin bok med att presentera vad de kallar en gyllene triangel som bygger på tre nyckelord vars innebörd och relation är centrala inom NIE. De tre nyckelorden är transaktionskostnader, äganderätter och kontrakt. Av dessa tre nyckelord börjar de med transaktionskostnader följt av äganderätter och till sist kontrakt. En förklaring till varför transaktionskostnader får en central plats kan vara att Coase ges en central plats i det familjeträd som ritas upp för att beskriva NIE (s 12). Överst i trädet sätts Coase medan andra nobelpristagare som Oliver Williamson, Douglass North och Elinor Ostrom kommer därefter i varsin förgrening.

Coase utgår i sina banbrytande verk från transaktionskostnaders storlek för att dels förklara varför det finns företag i stället för bara marknader och hur problem med externa effekter kan lösas genom förhandlingar och kontrakt givet att rättsläget om vem som har rätt till vad är klart (Coase 1937, 1960). Den syn på äganderätt som Coase har i sin artikel från 1960 och det inflytande den har haft på ekonomer gör den speciellt intressant att diskutera. En annan ekonom som framhålls i Menard och Shirley som banbrytande i synen på äganderätt är Yorum Barzel.

Eftersom kontrakt och transaktionskostnader är centrala begrepp i ekonomers skrifter kan det vara på sin plats att säga något om transaktionskostnader. Transaktionskostnader brukade den framlidne professorn i nationalekonomi Ingemar Ståhl vid föreläsningar vitsigt dela in i tre K beroende på var i en avtalsprocess köpare och säljare befinner sig. De tre K:na står i tur och ordning för kontakt-, kontrakt- och kontrollkostnader. Kontaktkostnader representerar sök- och informationskostnader med att lokalisera och skaffa information om kvalitet och möjliga avtalspartners och vilka avtalsvillkor (threat values) de kan tänkas ställa vid försäljning/köp. Kontraktskostnader är kostnader för att förhandla och upprätta ett avtal. Kontrollkostnader är kostnader för att bevaka att de avtal som slutits fullföljs.

I Ronald Coase (1960) hävdas, i motsats till vad som sågs som vedertagen sanning, att det inte behövs några ingrepp av staten i form av skatt för att motverka välfärdsminskande externa effekter. Marknaden kan själv klara av att lösa problemet givet att äganderätter är väl definierade och att det går att förhandla och sluta kontrakt utan hindrande transaktionskostnader. Coase använder exempel för att förklara hur det med väl definierade äganderätter och låga eller inga transaktionskostnader går att internalisera annars externa effekter. Hans exempel är av bilateral karaktär där det är två verksamheter som påverkar varandras lönsamhet. Det kan vara en ranchägare vars boskap från tid till annan trampar ner säden hos en närliggande jordbrukare eller en doktor vars patientmottagning omöjliggörs av oljud från en konditors verksamhet i närliggande byggnad. Coase pekar på en ömsesidig problematik.

I fallet med bullerstörning (Sturges v Bridgman) är det lönsamheten av doktorns (Sturges) respektive konditorns (Bridgmans) verksamhet som står på spel. Det är inte några äganderätter in rem som är i blickpunkten. En domstol bestämmer vem som har rätt till vad. Efter att domstolen har fattat sitt beslut om vem som har rätten till bullerfri respektive bullrande nyttjande av sin verksamhet kan de två parterna, läkaren och konditorn, förhandla med varandra och sluta kontrakt om bullernivå med penningkompensation från förlorande part. Om rätten t ex beslutar att konditorn har rätt att utan inskränkningar fortsätta med sin bullrande verksamhet kan läkaren genom kompensation förmå konditorn att vidta åtgärder att minska buller. I det motsatta fallet där domstolen ger läkaren rätt är det konditorn som får stå för kompensation. Om förhandlingar kan ske utan kostnad kommer förhandlingar resultera i att bullernivån hamnar på en för båda parter optimal nivå. Slutsatsen som Coase drar är att så snart som det är klart vem som har nyttjanderätt går det genom förhandlingar, kontrakt och kompensation, oavsett domslut, att se till att en för alla optimal lösning väljs. Villkoret för ekonomisk effektivitet av detta slag är att transaktionskostnaderna är tillräckligt låga för att det ska gå att på ett marknadsliknande sätt privat kunna omförhandla en av domstol beslutad nyttjanderätt.

Yorum Barzel (1997) skiljer ut sig i sin syn på äganderätt genom att lansera begreppet ekonomisk äganderätt där han hävdar att det inte alltid är nödvändigt att blanda in lagstiftning för att definiera äganderätt. Det är förmågan att åtnjuta de attraktiva attributen hos ett föremål som är i fokus, i vissa fall oavsett hur man kommit i besittning av föremålet i fråga.

4. Renässans för synen på äganderätter och kritik mot ekonomer.

På sistone har det skett en renässans för Adam Smiths och Blackstones syn på äganderätt som främst rättigheter till ett föremål/sak och inte specifika rättsrelationer mellan personer. I stället poängteras att äganderättigheter är in rem. Ledande företrädare för denna nygamla syn är James E Penner (1997), Thomas W Merrill och Henry E Smith (2000, 2001, 2011) och Benito Arrunada (2003, 2012, 2016, 2017). Den nygamla betoningen av äganderätter in rem har de tagit som grund för en omfattande kritik av den syn på äganderätter som utvecklats av tongivande ekonomer inom rättsekonomi och NIE.

Huvudintresset hos många ekonomer är enligt dem inte äganderätter utan i stället transaktionskostnader och kontrakt. I fokus är möjligheten att ingå kontrakt som reglerar personliga relationer och inte äganderätter som sådana. En del av kritiken på synen på äganderätt och hur den används kan knytas till Adam Smiths nyckelbegrepp; fördelar av specialisering, egenintresse och opersonlig handel. En förutsättning för det är att äganderätter är relaterade till tillgångar. Med andra ord att äganderätter är in rem och inte in personam. In rem ger ju som påpekats starka incitament för investering och utvecklande av entreprenörskap genom att det är en universell rättighet till sak/egendom som gäller. Vad som gäller för att möjliggöra opersonlig handel, minska transaktionskostnader och främja specialisering, är de frågor som Arrunada försöker ge svar på.

Transaktionskostnader ur ett in rem perspektiv

Merrill och Smith (2001, 2011) påpekar att Coase (1960) tar upp fall med två parter och kontrakt dem emellan; ett renodlat in personam perspektiv. Det är bara nyttjanderätt som behandlas. Andra aspekter av äganderätt tas inte upp! De är ense om att poängen med det resonemang som Coase för, är att tydligt visa transaktionskostnadernas betydelse för handel. Men ett in personam perspektiv har implikationer på transaktionskostnader som Coase missar.

De exempel som tas upp i Coase (1960) utgår från att domstol eller annan statlig myndighet bestämmer vem som har rätt av två parter där var och en har en rivaliserande verksamhet som påverkar den andres lönsamhet. Det är ett myndighetsbeslut om nyttjanderätt av egendom som ligger till grund för analysen. Det är två parters rättsliga relation som ska bestämmas. Givet att den rättsliga relationen bestäms på ett klart och entydigt sätt kan transaktioner ta vid och en eventuell felaktig bestämning av nyttjanderätt, sett ur parternas värdering, repareras genom avtal. Den som värderar nyttjande högst kan, om transaktionskostnaderna så tillåter, genom förhandling och kontrakt förvärva nyttjanderätten från den andre. För att återknyta till fallet med doktorn och konditorn bestämmer domstolen om det är rätt till buller eller tystnad som gäller. Sedan kan, om transaktionskostnader så tillåter, förhandlingar ske och resultera i kontrakt som gör att det billigaste sättet att åtgärda buller utifrån de två parternas preferenser väljs. Fokusering på en gren av äganderätt ur ett knippe, dvs nyttjanderätten, överensstämmer, som de ser det, med rättsrealismen syn (se Merril och Smith 2001, s 357).

Att låta domstolsutslag i enskilda fall bestämma nyttjanderätt kan antas påverka transaktionskostnader och därmed möjligheten att genom avtal överföra nyttjanderätt till högst värderande användare. I vår korta diskussion om transaktionskostnader ovan med de tre K:na ingår kontaktkostnader. I kontaktkostnad ingår kostnaden för att informera sig om vem som är ägare till vad. Informationskostnader av detta slag är en viktig komponent av kostnader för handel med och respekt för äganderätter. I detta avseende finns det fördelar med att äganderätter är in rem. Om äganderätter är individanpassade kvistar vad gäller tillåten och otillåten resursanvändning blir informationskostnaderna stora för alla andra än lokala aktörer. Allmänna standardiserade regler, som karakteriserar in rem, minskar transaktionskostnaderna (Merril och Smith 2000, 2011).

Andra perspektiv än rivaliserande nyttjande är viktiga

Nu är äganderättens utformning inte enbart viktig för att hantera rivaliserande nyttjande av resurser.  Den fyller också en funktion som säkerhet för både investeringar och lånefinansiering. Här är det in rem-rättigheter som är viktiga. In rem rör sak och är giltiga mot alla. Säkerhet mot att ingen annan lägger beslag på tillgångar och avkastning från investeringar är avgörande för att investeringar ska ske (Merrill och Smith 2001, 2011). Om ägande är formbart för att enbart klargöra nyttjanderätt på personbasis (in personam) finns inte samma säkerhet för investeringar och avkastning. Privata incitament försvagas med negativ effekt på tillväxt och välfärd. Detsamma gäller finansiering. Lån mot säkerhet i tillgång måste gälla för sak och gälla mot alla. Den enda nödvändiga informationen är vem som äger vad. Alla har en skyldighet att respektera ägandet av sak. Det finns ingen anledning att klargöra skyldigheter och plikter för var och en av universums alla invånare mot ägaren.

Det är inte bara incitament till investeringar och utveckling av produkter som ska skyddas. Coaseteoremet är koncentrerat på hur externa effekter från rivaliserande resursnyttjande mellan två parter kan internaliseras genom förhandlingar givet att det är klarlagt vem som har rätt till vad i resursanvändning. Men användningsrelaterade externa effekter är inte de enda och kanske bara ett marginellt effektivitetsproblem som äganderätt är satt till att hantera. Att underlätta köp och försäljning av äganderätt till tillgångar är troligen ett viktigare problem. Det är i stort det som handel handlar om. Säkerhet mot att någon annan kan inkräkta på förvärvat ägande är en förutsättning för att handel ska fungera. Det måste kunna gå att lita på att säljaren har den ensamrätt som in rem ger. Som Arrunada (2003) visar är det viktigt att ägaridentitet kan fastställas. Två sätt att åstadkomma detta är genom privata överlåtelsehandlingar verifierade av exempelvis en advokat som visar hur ägandet uppstått eller genom tvingande offentlig registrering som är statligt administrerad. I Sverige registreras köp av mark genom offentligt register över lagfarter hos Länstyrelsen. Enligt Arrunada (2003) är statligt register det mest tillförlitliga och en grund för att rättigheter följer fastighetsinnehav såsom inteckning (lån med fastighet som säkerhet).

Flera transaktioner, stordriftsfördelar och opersonlig handel

Ett transaktionsproblem som påpekats av Arrunada (2012, 2016) är hur opersonlig handel ska möjliggöras vid transaktioner. Coase koncentrerar sig på en enstaka transaktion mellan i huvudsak två personer där problemet är externa effekter vid resursnyttjande. Distinktionen mellan in rem och in personam har då ingen betydelse. Det viktiga är att klarlägga vem som har rätt, som i exemplet med konditorn och läkaren vars mottagning störs av konditorns bullriga verksamhet. Det räcker om det är klarlagt om det är konditorn som har rätt att bullra eller om läkaren har rätt till att inte bli störd. Oavsett vem som har rätt till vad kommer kostnadsfria förhandlingar att leda fram till en lösning som är ekonomiskt effektiv.

Men vad händer om vi ser på transaktioner över tid som att t ex konditorn vid senare tillfälle säljer sin verksamhet till en ny ägare. I så fall är distinktionen mellan in rem och in personam viktig (Arrunada 2017). Antag att domstolen har gett konditorn Bridgman rätten att fortsätta sin bullriga verksamhet och att det därför är upp till läkaren Sturges att förhandla om lämplig kompensation till Bridgman som kan förmå konditorn att minska sitt buller till en för läkaren acceptabel nivå. Om överenskommelsen är av en personam karaktär (dvs har formen av ett kontrakt) kommer det att vara av betydelse om Bridgman vid ett senare tillfälle beslutar sig för att sälja sin fastighet med konditorverksamhet till en ny ägare. Läkarens överenskommelse är då inte längre giltigt eftersom ett kontrakt bara gäller mellan läkaren Sturges och konditorn Bridgman. Den nye ägaren övertar den tidigare konditorns rätt att bullra och läkaren Sturges måste förhandla fram ett nytt kontrakt om minskat buller.

Om i stället Sturges och Bridgman förhandlat fram en överenskommelse som precis som ett servitut följer med konditorverksamheten ger det Sturges rätt till låg bullernivå oavsett vem som är framtida ägare av konditoriet. I så fall har Sturges förvärvat en in rem rättighet som gäller mot alla. Med konditoriet följer en plikt att inte orsaka störande buller oavsett ägande. En sådan rättighet kommer att ha betydelse för prissättningen på konditoriet vid försäljning och medför en informationskostnad för framtida ägare att ta reda på vad som belastar konditorifastigheten. Vilket av de båda alternativen, in personam eller in rem, som gäller påverkar värdet av konditorverksamheten respektive läkarpraktiken vid ägarbyten.

Under rubriken opersonliga transaktioner och stordriftsfördelar behandlar Arrunada (2012) också sekventiella transaktioner med tre parter; en principal som gett i uppdrag åt en agent att handha försäljningen av en vara och en tredje part kund som är köpare. Ett exempel skulle kunna vara en fastighetsmäklare med uppdrag att sälja en fastighet, men det gäller också exempelvis mellan arbetsgivare och anställda, aktieägare och företagsledning.  Fastighetsägaren har som namnet antyder äganderätt som gäller mot alla (dvs in rem). Fastighetsmäklaren däremot har ett kontrakt med fastighetsägaren att å dennes vägnar sälja fastigheten till ett bra pris. Två sekventiella kontrakt finns; ett mellan ägaren och mellanhanden och ett mellan mellanhand och köpare. Sekventiella transaktioner av detta slag ger specialiseringsfördelar. En fastighetsmäklare har kunskap om marknaden som en ägare av en fastighet inte har. En transaktionskostnad uppkommer därvid i form av behov av information om mellanhandens rättigheter. Kan köparen lita på att ett köp är giltigt eller kan uppdragsgivaren, ägaren, hävda att agenten har överträtt sina befogenheter? Om överenskomna villkor mellan agent och köpare inte motsvarar ägarens förväntningar skulle denne kunna hävda att agenten inte hade laglig rätt att sälja till de villkoren. För fastighetsförmedlare kan registrering ge trygghet till både fastighetsägare och kund med minskade transaktionskostnader som följd. Att använda sig av sekventiella transaktioner för att uppnå fördelar med specialisering gäller i många andra sammanhang som när ett företag anställer en försäljare och ett företag anlitar en fristående distributör.

Till fördelar av specialisering kan läggas fördelar av opersonlig handel à la Smith. För att opersonlig handel ska kunna ske måste kunden kunna lita på att mellanhanden har kontraktsmässig rätt till att sälja det föremål som utbjuds. Kunden befinner sig i ett underläge i fråga om information. Lagstiftning om god tro kommer in här liksom att det även kan finnas information i form av register och offentliga dokument som underlättar transaktioner.

Yorum Barzel och äganderätter

Yorum Barzel har skrivit en bok om äganderätter (Barzel 1997), där han skiljer mellan laglig och ekonomisk äganderätt. Hans nymodighet är beteckningen ekonomisk äganderätt. Ekonomisk äganderätt till en vara svarar enligt Barzel mot individens förmåga att tillgodose sig nyttan av ett föremål direkt genom konsumtion eller indirekt genom försäljning (the individual’s ability, in expected terms, to consume the good (or the services of the asset, s 3). En legal äganderätt däremot står för rättigheter som erkänns och upprätthålls av staten (rights recognized and enforcered, in part, by the government, s 4).

Förenligt med denna definition är att en tjuv kan ha en ekonomisk äganderätt om än icke en legal. Sett från ett socialt perspektiv är det stötande att använda begreppet äganderätt om något som tilltvingats mot en annans vilja. Med hänvisning till Hobbes är det som att släppa Leviathan lös, att se på tjuvens förmåga till konsumtion och försäljning av ett stulet gods som en rättighet, även om den betraktas som ekonomisk men inte juridisk. Rättigheter kan således fås genom stöld. Kontroll av en tillgång är vad som räknas. Att kalla en sådan rättighet för ekonomisk har inte undgått kritik. Distinktionen mellan ekonomisk och laglig har kraftigt kritiserats av bl a Hodgson (2015) och Cole och Grossman (2002). Att använda ordet rättighet för något som endast är de facto kontroll förvrider enligt dem vad som ses som accepterat språkbruk i beskrivning av juridiska och ekonomiska system. Det bortser från moral och den vilja att följa lagstiftning som finns hos människor. Sist men inte minst ger det en ofullständig bild av äganderätter som säkerhet för lån och de specifika legala institutioner som vuxit fram och gjort detta möjligt. Det bortser också från alla juristers syn på äganderätt oavsett skolning. Men distinktionen har bitit sig fast även hos framträdande företrädare för den nya ekonomiska skolbildningen NIE. I Menard och Shirley (2022) har distinktionen mellan ekonomiska och legala äganderätter en framträdande plats.

Signifikant är också att det i huvudsak är kontrakt och inte äganderätt som är i fokus. Genom kontrakt går det enligt Barzel att fånga olika värdefulla attribut av ägande. Vissa attribut går inte att fånga på grund av kostnaderna att mäta, vilket ses som att kostnaderna för att specificera dem i ett kontrakt är för höga. De attribut som inte går att fånga är vad Barzel kallar in the public domain (i det offentliga rummet eller tillgänglig för fri användning). Han likställer äganderätt med vad som är kvar efter att attribut har fångats i kontrakt. Äganderätt får en residual karaktär. Exempelvis har en person som arrenderar jordbruksmark till fast arrendeavgift ett visst spelrum att själv bestämma markanvändning utöver vad som kontraktsmässigt specificerats. Det finns med andra ord en residual i markanvändning som arrendatorn kan fånga och får i detta perspektiv en äganderätt till mark. Skillnaden från ett in rem perspektiv är slående (Merril och Smith 2001, s 376–378).

5. Sammanfattning.

På Adam Smiths tid var distinktionen mellan in rem och in personam viktig. Adam Smith var både jurist och ekonom. För honom och andra samtida jurister var det viktigt att se äganderätter som in rem. I hans juridiska föreläsningar är rättigheter in rem en förutsättning för ett kommersiellt samhälle. Det är den synen på äganderätt som låg bakom nyckelord som fördelar av specialisering och hur egenintresset som en osynlig hand kunde styra ekonomin mot högsta möjliga välfärd. Under början av 1900 talet förändrades synen på äganderätt från att vara inriktad på sak (in rem) till att bli mer personinriktad (in personam) i den juridiska litteraturen. Men detta gör inte att äganderätter ur ett sakinriktat perspektiv har förlorat sin aktualitet. Ett antal artiklar under senare tid talar för det. I dessa artiklar finns en kritik mot hur nutida ekonomer använder sig av äganderätt. En distinktion mellan kontrakt och äganderätt saknas. Med en mer distinkt skiljelinje får Adam Smith mer relevans i en ekonomisk analys.